THEMA

AANSCHERPINGEN 30%-REGELING ZIJN (TOCH) EU-PROOF

Het Sopora-arrest

De essentie van de zaak Sopora (C-512/13, ECLI:EU:C:2015:108) is dat Nederland in beginsel de toepassing van de 30%-regeling kon beperken omdat hiermee een legitiem doel wordt nagestreefd (voorkoming van uitvoeringsproblemen), een zekere grofheid van de beperkingen is in dit kader acceptabel. Invoering van de 150-kilometergrens kon echter niet worden gerechtvaardigd als deze beperking tot gevolg heeft/zou hebben dat veel werknemers waarvoor de 30%-regeling geldt/blijft gelden bevoordeeld worden ten opzichte van werknemers die (slechts) gebruik kunnen maken van een vergoeding van de werkelijke extraterritoriale kosten. Het Hof van Justitie (HvJ) benadrukte dat de forfaitaire 30%-regeling nooit in het nadeel werkt van uit het buitenland aangetrokken werknemers aangezien de regeling niet verplicht hoeft te worden toegepast en er niet wordt gekeken of de werknemers per saldo worden bevoordeeld. De Hoge Raad kreeg de opdracht om vast te stellen of het grootste deel van de werknemers die onder de nieuwe 30%-regeling vallen worden bevoordeeld.

De Hoge Raad-arresten van 4 maart 2016

Aangezien de twee arresten in grote mate met elkaar samenhangen, worden ze gezamenlijk besproken.

Arrest nr. 12/05577 bis

Het arrest nr. 12/05577 bis, ECLI:NL:HR:2016:360 heeft betrekking op de houdbaarheid van de per 2012 geldende 150-kilometergrens en het door de Hoge Raad in dat kader uit te voeren onderzoek naar "grootschalige" bevoordeling. Volgens de Hoge Raad kan het beperken van de 30%-regeling tot werknemers die meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonden niet worden aangemerkt als een systematische bevoordeling van uit het buitenland aangetrokken werknemers. De Hoge Raad baseert zich hierbij op de wetsgeschiedenis van de 30%-regeling (en haar voorganger de 35%-regeling) en de berekeningen die advocaat-generaal Niessen heeft gemaakt in zijn tussenconclusie van 29 september 2015, nr. 12/05577, ECLI:NL:PHR:2015:2029. Beslissend is niet of de 30%-regeling per 2012 een bevoordeling (meer forfaitaire aftrek dan werkelijk gemaakte kosten) kan opleveren, daarover is iedereen het eigenlijk wel eens, maar of dit geldt voor de meeste uit omringende lidstaten aangetrokken werknemers. Wij merken hierbij wel op dat er niet expliciet naar het effect van de invoering van de 150-kilometergrens is gekeken maar naar de 35%-regeling / 30%-regeling als een geheel. De Hoge Raad maakt zich er vanaf met '(...) ingekomen werknemers die voordien meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonden. Aangenomen mag worden dat die werknemers in het algemeen meer extraterritoriale kosten hebben dan andere ingekomen werknemers en dat bij hen dus minder snel sprake zal zijn van duidelijke overcompensatie (...)'.

Arrest nr. 14/02538

Het arrest nr. 14/02538, ECLI:NL:HR:2016:355 ziet op de vraag of de verlenging van de toetsingstermijn voor de kortingsregeling strijdig is met het EU-recht. De kortingsregeling bepaalt dat de looptijd van de 30%-regeling wordt verkort met de lengte van een eerder verblijf en/of arbeidsperiode in Nederland. Artikel 10ef UB LB 1965 houdt - bij nieuwe aanvragen vanaf 1 januari 2012 - rekening met een eerder verblijf of tewerkstelling in de voorafgaande 25 jaar terwijl de tot 2012 geldende tekst nog rekening hield met de voorafgaande 10 jaar. De Hoge Raad zoekt aansluiting bij de overwegingen van het HvJ in het Sopora-arrest, concludeert dat de verlenging van de toetsingstermijn niet leidt tot een systematische bevoordeling van uit het buitenland geworven deskundigen, en acht de nieuwe toetsingsperiode daarom gerechtvaardigd. Er is volgens de Hoge Raad ook geen sprake van een schending van het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM en van artikel 26 IVBPR. De wetgever heeft in de wetsgeschiedenis een objectieve en niet onredelijke rechtvaardiging gegeven voor deze aanscherping van de 30%-regeling, namelijk dat werknemers die meer dan tien jaar geleden Nederland hebben verlaten en eerder langere tijd in Nederland verbleven (waarschijnlijk) in mindere mate extraterritoriale kosten hebben als Nederland weer hun thuisland wordt.

Nieuwe kortingsregeling moet alsnog (apart) worden getoetst

Uit het Sopora-arrest kan niet per definitie worden geconcludeerd dat een verlenging van de toetsingsperiode van 10 jaar naar 25 jaar ook toelaatbaar is. Het gaat immers om een andersoortige beperking die bovendien ook slechter kan worden onderbouwd met "harde" gegevens. Een verlenging naar 15 jaar was ons inziens nog verdedigbaar aangezien lid 3 van de "oude" regeling dit als een soort tweede grens aanhield. Lid 3: 'Perioden van eerdere tewerkstelling en eerder verblijf die meer dan tien jaar maar minder dan vijftien jaar voorafgaand aan de tewerkstelling zijn geëindigd, worden niet in aanmerking genomen indien de ingekomen werknemer in de periode van tien jaar niet in Nederland is tewerkgesteld of is verbleven.' Het kan zijn dat de oude tienjaarstermijn leidde tot niet door de wetgever bedoeld gebruik, voor zover dit kan bij een stimuleringsmaatregel, maar een verlenging van 10 naar 25 jaar lijkt ons toch "een brug te ver". De proportionaliteit van deze aanscherping zou dan ook aan het Hof van Justitie moeten worden voorgelegd. Zie ook het commentaar op de toepassing van de 30%-regeling (alleen FiscaalTotaal Professional). U kunt hyperlinks uit bovenstaand artikel alleen openen wanneer u een abonnement op de Kennisbank FiscaalTotaal heeft. Bent u op zoek naar fiscale verdieping voor een betrouwbaar advies aan uw klant? Lees meer over FiscaalTotaal en vraag een demo aan!>