THEMA

AFROOMMETHODE KAN NIET ALS HOOFDREGEL WORDEN TOEGEPAST

Werkwijze inspecteur

In de betreffende zaak heeft de inspecteur alleen de afroommethode toegepast als deze methode een hoger loon opleverde dan het uitbetaalde loon (periode 2007 tot en met 2010). Het uitbetaalde loon was echter in alle jaren (2007 tot en met 2012) aanzienlijk hoger dan het minimale gebruikelijk loon volgens artikel 12a Wet LB (loonbelasting), te weten € 70.630 in 2007 en € 69.522 in 2008 tot en met 2012. Door de handelswijze van de inspecteur werd in die periode geheven over een loon van € 554.044 in plaats van € 418.240 (betaald loon), en het gecorrigeerd loon zou ook lager zijn vastgesteld als de afroommethode voor alle jaren was gehanteerd.

Afroommethode slechts bij uitzondering toepasbaar

Niessen (19 januari 2016, nr. 15/02880, ECLI:NL:PHR:2016:26) gaat niet direct in op de vraag of de inspecteur verplicht is om dezelfde methode toe te passen in alle jaren, maar concludeert wel dat de afroommethode in dit geval ten onrechte is gehanteerd. De afroommethode komt namelijk pas aan de orde als er geen 'gebruikelijk loon' kan worden aangewezen in vergelijkbare situaties waarbij de werknemer geen aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) is. Zodra het uitbetaalde loon hoger is dan het minimumbedrag van artikel 12a Wet LB, moet de inspecteur eerst onderzoeken welk loon niet-aanmerkelijkbelanghouders voor vergelijkbare werkzaamheden ontvangen en hoe zich dit verhoudt met het loon dat de ab-houder ontvangt. Pas als dit onderzoek niets, dus geen loon waarmee kan worden vergeleken, oplevert kan voor het loon worden aangesloten bij de winst van het concern door middel van de afroommethode. Dit geldt ook voor de belastingrechter: zodra een vergelijkbaar marktconform loon kan worden aangewezen, moet de rechter hiervan uitgaan bij de beoordeling of het gebruikelijk loon niet te hoog is vastgesteld door de inspecteur.

Meest vergelijkbare dienstbetrekking

Vanaf 2015 wordt er voor de gebruikelijkloonregeling niet meer aangesloten bij een 'soortgelijke dienstbetrekking' maar moet worden gekeken naar de 'meest vergelijkbare dienstbetrekking'. Voor 'de meest vergelijkbare dienstbetrekking' wordt in beginsel aangesloten bij dienstbetrekkingen die zijn gevonden door de Belastingdienst of de inhoudingsplichtige én waarvan het loon bekend is of redelijkerwijs geschat kan worden. Beide partijen kunnen aannemelijk maken dat er een meer vergelijkbare dienstbetrekking bestaat dan de dienstbetrekking die door de andere partij wordt aangevoerd. Een dienstbetrekking waarbij een niet-marktconform loon wordt betaald, kwalificeert niet als meest vergelijkbare dienstbetrekking maar bij dienstbetrekkingen tussen derden wordt in beginsel aangenomen dat sprake is van een loon dat in het economische verkeer gebruikelijk is (zie ook Belastingplan 2015 - aanpassing gebruikelijkloonregeling en commentaar Salaris dga en gebruikelijk loon; alleen FiscaalTotaal Professional). Tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging heeft staatssecretaris Wiebes aangegeven dat hiermee het belang van de afroommethode verder is afgenomen, wat volgens de A-G bevestigt dat de vergelijkingsmethode als hoofdregel moet worden gehanteerd voor de vaststelling van het gebruikelijk loon.

Toch 'vergelijkbaar loon' aanwijsbaar

De inspecteur heeft de toegepaste correcties voor Rechtbank Den Haag (nrs. 13/10177, 13/10183, 13/10186 en 13/10187, niet gepubliceerd) alleen verdedigd door te stellen dat fiscaal juristen zoals de dga in de regel meer verdienen. Hij heeft ook verwezen naar de eerdere dienstbetrekking van de dga, maar gegevens over een marktconform vergelijkbaar loon heeft de inspecteur niet verstrekt. Voor Hof Den Haag (nrs. 14/00605 t/m 14/00608,ECLI:NL:GHDHA:2015:1230) zijn partijen het er uiteindelijk over eens geworden dat een vergelijkbaar loon kan worden vastgesteld op € 120.000, na toepassing van de 30%-marge (per 2015 verlaagd naar 25%) moet er dus van € 84.000 worden uitgegaan voor de correcties. Aangezien er in de beroepsfase alsnog overeenstemming is bereikt over een vergelijkbaar loon, moet dit loon worden aangehouden en speelt de afroommethode geen rol in deze zaak. Het maakt dan niet uit of de afroommethode zou kunnen worden toegepast.

Werkzaamheden voor zustermaatschappijen

De dga is enig aandeelhouder van de moedermaatschappij van een concern met vijf werkmaatschappijen. Hij werkt als enig bestuurder en enig werknemer van een van de werkmaatschappijen maar is ook betrokken bij de gang van zaken in de andere werkmaatschappijen, waarvoor zijn werkgever kosten heeft doorberekend. De inspecteur heeft gesteld dat (een deel van) de doorberekende kosten tot het gebruikelijk loon moet(en) worden gerekend, maar kan dit niet echt onderbouwen terwijl de werkgever de doorberekende kosten voldoende heeft kunnen verklaren met de gemotiveerde stelling dat de andere werkmaatschappijen als belegging werden gehouden. Het is daarmee aannemelijk dat de werkzaamheden van de dga niet verder gingen dan normale werkzaamheden als aandeelhouder.

Te veel ingezet op afroommethode

Niessen merkt op dat de gebruikelijkloonregeling per dienstbetrekking moet worden toegepast, tenzij kan worden aangenomen dat het salaris van de ab-houder ook bedoeld is als beloning voor werkzaamheden die hij verricht voor andere concernvennootschappen. Uit de in deze zaak bekende feiten blijkt niet duidelijk welke werkzaamheden de andere werkmaatschappijen verrichten noch welke werkzaamheden de dga hiervoor verricht. De gemotiveerde verklaring volstaat voor de beoordeling van het cassatieberoep maar een bespreking van eventueel als loon aan te merken werkzaamheden voor andere concernmaatschappijen is jammer genoeg uitgesloten. Het is, zeker gezien de stelling van de inspecteur, onduidelijk waarom er geen stukken zijn ingebracht over de werkzaamheden van het concern en de activiteiten van de ab-houder hierin. Wij vermoeden dat de inspecteur te veel heeft ingezet op de toepassing van de afroommethode en er geen rekening mee heeft gehouden dat er alsnog een (betere) onderbouwing moest worden gegeven. U kunt hyperlinks uit bovenstaand artikel alleen openen wanneer u een abonnement op de Kennisbank FiscaalTotaal heeft. Bent u op zoek naar fiscale verdieping voor een betrouwbaar advies aan uw klant? Lees meer over FiscaalTotaal en vraag een demo aan!>