THEMA

BTW-BEHEERSVRIJSTELLING VEREIST ACTIEF OVERHEIDSTOEZICHT EN KAN ALGEMENE DIENSTEN OMVATTEN

Reikwijdte beheersvrijstelling

De Hoge Raad (nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2013:1015) twijfelde of de BTW-vrijstelling voor beheer van collectieve beleggingsvermogens wel zag op vastgoedbeleggingen, maar het is louter toeval dat het Hof van Justitie zich daarvoor slechts over effectenbeleggingen heeft moeten uitlaten. De beheersvrijstelling ziet op alle vormen van vermogen dat is bijeengebracht ter collectieve belegging; het soort vermogen kan wel gevolgen hebben voor het oordeel of aan de voorwaarden is voldaan én de diensten die onder de vrijstelling kunnen worden gebracht. Het Hof van Justitie (nr. C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801) gaf in antwoord op de prejudiciële vragen van de Hoge Raad aan dat lidstaten alleen een omschrijving mogen geven van 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' en dus geen fondsen mogen aan- of afwijzen. De vrijstelling is bedoeld om de fiscale neutraliteit te waarborgen, rechtstreeks beleggen en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen dient gelijk te worden behandeld én de vrijstelling is niet beperkt tot collectieve beleggingen in de zin van de ICBE-richtlijn, maar ziet ook op vergelijkbare fondsen. Vastgoedbeleggingen vallen niet onder de ICBE-richtlijn (Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten) maar hierop is de vrijstelling wel van toepassing als zij dezelfde kenmerken hebben als ICBE's, dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren.

Bijzonder overheidstoezicht

Beleggingsfondsen die niet onder de ICBE-richtlijn vallen zijn volgens het HvJ vergelijkbaar als er op nationaal niveau sprake is van bijzonder overheidstoezicht, maar het Hof van Justitie laat open wat hieronder moet worden verstaan. A-G Ettema concludeert dat het in de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) omschreven toezicht zou kunnen kwalificeren als 'bijzonder overheidstoezicht', maar er moet worden onderzocht in hoeverre de door de belastingplichtige fiscale eenheid - via een gevoegde nv - beheerde vastgoedvennootschappen daadwerkelijk onder dit toezicht vielen. Vergunningplicht De Wtb is van toepassing op alle niet-besloten beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland vermogen vragen of verkrijgen. Een beleggingsinstelling moet beschikken over een vergunning die slechts onder bepaalde voorwaarden wordt verleend en in stand blijft. De toezichthoudende taken en bevoegdheden liggen formeel bij de minister van Financiën, maar worden door middel van een delegatiebepaling feitelijk bij DNB neergelegd. Ettema ziet in de delegatie naar DNB geen probleem maar vraagt zich wel af of de Wtb-vergunningplicht van toepassing was op de beheerde vastgoedvennootschappen. Uit de stukken kan niet goed worden afgeleid of de vastgoedvennootschappen die de fiscale eenheid beheert 'open' beleggingsinstellingen zijn; daarbij komt dat er onder de Wtb een vrijstelling van de vergunningplicht kan worden verleend. Dat DNB beoordeelt of een beleggingsinstelling vrijgesteld is van vergunningplicht en die vrijstelling verleent, kan niet als bijzonder overheidstoezicht worden aangemerkt. De vastgoedvennootschappen waar het hier om gaat zijn opgericht door pensioenfondsen en kwalificeren dus als instellingen in de 'interprofessionele sector' waarvoor de vrijstelling van vergunningplicht zou kunnen gelden. Dit moet verder worden onderzocht door het (toekomstige) verwijzingshof.

Splitsing diensten in het kader van beheer

Of de door de fiscale eenheid voor het beheer verrichte diensten onder de vrijstelling vallen moet per dienst worden bepaald, waardoor een splitsing moet plaatsvinden. Het Hof van Justitie heeft aangegeven dat diensten die niet specifiek (genoeg) zijn voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds buiten de vrijstelling vallen. Dit omvat eenvoudige diensten zoals bijvoorbeeld gegevensverwerking en administratie, maar ook de feitelijke exploitatie van (in dit geval) onroerende zaken omdat dit gericht is op behoud en waardevermeerdering van de vermogensbestanddelen. Een aantal beheershandelingen in de zaak nr. 11/04540 zijn duidelijk verbonden aan de feitelijke exploitatie van het vastgoed waardoor deze buiten de btw-vrijstelling vallen. De inspecteur heeft het aan- en verkopen van vastgoed en uitbreiding van het aantal deelnemers aan de beleggingsfondsen aangemerkt als essentieel voor het (vrijgestelde) beheer van de vastgoedvennootschappen. Er moet van de drie resterende beheershandelingen worden vastgesteld of, en voor welk deel, de vrijstelling hierop van toepassing is. Het Hof van Justitie heeft hier niets over vastgesteld omdat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld over deze specifieke beheershandelingen. Uit het HvJ-arrest blijkt wel dat algemene verrichtingen tóch onder de beheervrijstelling kunnen worden gebracht als deze voldoende specifiek en kenmerkend zijn voor de activiteiten van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Dat sommige beheershandelingen op het eerste gezicht van algemene aard zijn, hoeft dus nog niet te betekenen dat zij buiten de vrijstelling vallen. De overige beheershandelingen A-G Ettema heeft in de conclusie opgesomd welke beheersactiviteiten volgens het HvJ-arrest en eerdere jurisprudentie in elk geval onder de vrijstelling vallen (6.17 van de conclusie) en welke algemene dienstverlening het HvJ niet specifiek genoeg acht om onder de vrijstelling te kunnen worden gebracht (6.18 van de conclusie). Het zorgen voor voldoende toezicht op een beheer conform de wet valt buiten de vrijstelling. Daarentegen is het voldoen aan de wettelijke administratievereisten wél voldoende specifiek en kenmerkend voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ettema concludeert uit de overwegingen van het Hof van Justitie dat ook de resterende beheersactiviteiten onder de vrijstelling vallen aangezien zij noodzakelijk zijn voor het kunnen functioneren als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Dit past naar onze mening binnen doel en strekking van de beheervrijstelling, die er immers op is gericht om rechtstreeks beleggen en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen gelijk te behandelen. U kunt hyperlinks uit bovenstaand artikel alleen openen wanneer u een abonnement op de Kennisbank FiscaalTotaal heeft. Bent u op zoek naar fiscale verdieping voor een betrouwbaar advies aan uw klant? Lees meer over FiscaalTotaal en vraag een demo aan!>