Wet DBA: de soep wordt heter gegeten dan opgediend

Bron: Nicolette van den Hout

‘Het draait niet meer om de vraag of iemand een ondernemer is, het gaat om de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking’, zegt Aleid Langevoord (Loyens & Loeff) tijdens het seminar Wet DBA op dinsdag 13 december in Utrecht. De handhaving van de wet mag dan wel uitgesteld zijn, maar het is nu de tijd om orde op zaken te stellen.

Maatschappelijk verzet niet voorzien

‘Er is een bom ontploft’, zegt Stan Rethans (voorzitter Kennisgroep CAO ministerie van Financiën en Belastingdienst). Op persoonlijke titel bespreekt hij de knelpunten die zijn ontstaan met de invoering van de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Dat doet hij samen met Mans Kuipers (zelfstandig gevestigd adviseur arbeidsvoorwaarden en voormalig partner van EY), Steven Jellinghaus (advocaat bij De Voort Advocaten Mediators), Heleen Elbert (fiscaal jurist en oud-belastinginspecteur) en, zoals eerder genoemd, Aleid Langevoord (belastingadviseur Loyens & Loeff). ‘Er is zoveel maatschappelijk verzet, dat hadden we niet voorzien’, vervolgt hij. ‘Het neveneffect is angst. Opdrachtgevers zijn bang om zzp’ers in te huren.’ Daarop werd een onafhankelijk commissie ingesteld: de commissie Boot. Deze commissie zegt onder andere dat de angst wordt veroorzaakt doordat het toetsingskader vooraf en achteraf niet eenduidig is. ‘Eerst zegt de Belastingdienst dat het goed is, maar als achteraf het contract aan de praktijk wordt getoetst, kan het afgekeurd worden’, zet Rethans. Staatssecretaris Eric Wiebes van Financiën heeft naar aanleiding van het rapport het volgende gedaan:

  • De handhaving van de wet wordt opgeschort tot 1 januari 2018;
  • De algemene modelovereenkomsten worden aangepast;
  • De begrippen ‘vrije vervanging’ en ‘gezagsverhouding’ worden herijkt;
  • De Belastingdienst krijgt een coachende rol om de wet uit te leggen op de werkvloer;
  • Op verzoek komt er een uitzondering in de ketenbepaling van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz).

Kwaadwillenden

Wiebes wil echter wel per direct handhaven als er sprake is van een ‘kwaadwillende’. Daarop volgden veel Kamervragen, want wanneer is iemand kwaadwillend? In de bijlage van de Kamerbrief van 18 november staat:

‘Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).’

Wiebes zegt dat het waarschijnlijk om tien personen in Nederland gaat en hoopt dat daarmee de discussie over de definitie van kwaadwillenden voorbij is. Rethans, Kuipers, Elbert, Jellinghaus en Langevoord hebben hun ernstige twijfels over dit aantal. Bovendien zijn er meer onduidelijkheden: wanneer is er sprake van dienstbetrekking, wanneer is er gezag en hoe zit het met de vrije vervanging?

Criteria dienstbetrekking

‘Mocht mijn zus komen?’, vraagt Kuipers aan de aanwezigen. ‘Mijn zus kan ook heel goed vertellen, maar ze mocht niet komen’, vervolgt hij. ‘Als Rotterdammer wilde ik graag over Feyenoord praten, maar dat mocht ook niet. Ben ik dan nog wel zzp’er? Volgens Langevoord zitten mensen nog vast in de VAR-problematiek. ‘Ze stellen allemaal dezelfde vragen die neerkomen op: “Hij is toch ondernemer?” Maar dat is nu niet meer van belang. De VAR gaf alleen aan dat de opdrachtgever geen loonbelasting hoeft te betalen. De relatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever werd niet beschreven. Arbeidsrechtelijk kon het dus alsnog gaan om een dienstbetrekking. En dat is wat nu wél van belang is: is er sprake van een dienstbetrekking?’

De ingrediënten

‘Neem de drie ingrediënten vergoeding, gezag en persoonlijke arbeid, mix die door elkaar en proef dat’, zegt Elbert. ‘Smaakt het naar zelfstandigheid of dienstbetrekking?’ Elbert geeft inside tips vanuit de tijd dat ze nog belastinginspecteur was. ‘Het beeld van een inspecteur is niet meer objectief doordat hij vaak de probleemgevallen ziet. Zij denken dat ondernemers uit zijn op geld en kortingen. Daarom moet je zorgen dat je alle schijn weghaalt en de inspecteur iets fysieks in handen kunt geven voor zijn dossieropbouw. Denk aan een visitekaartje of een foldertje. Daarnaast: hoe meer kapitaal je als zzp’er in je onderneming steekt, hoe geloofwaardiger en betrouwbaarder je onderneming is. Hoe kun je nu een zelfstandige timmerman zijn zonder zelf gereedschap te hebben?’

In alle presentaties die tijdens het seminar gegeven worden, komen de ingrediënten voor dienstbetrekking terug:

Vergoeding

‘Zorg ervoor, zolang dat kan, dat de vergoeding per opdracht is’, zegt Elbert. ‘Ik moet vandaag deze lezing geven en ik krijg daar een vergoeding voor op basis van mijn gestelde tarief, reiskostenvergoeding en voorbereidingstijd. Of ik het nu een hele dag voorbereid of een uurtje, de vergoeding blijft hetzelfde.’ ‘Een vergoeding kan op verschillende manieren’, zegt Jellinghaus. ‘Je begeeft je al op een hellend vlak als je de zzp’ers een kerstpakket geeft of structureel meeneemt naar de borrel.’

Gezag

Rethans licht toe welk criterium de Belastingdienst hanteert voor gezag: ‘Bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies met betrekking tot de wijze waarop de werkzaamheden worden verricht en de verplichting van de opdrachtnemer om hieraan gevolg te geven.’ ‘Natuurlijk moeten er afspraken gemaakt worden over de opdracht’, zegt Elbert. ‘Je kunt moeilijk zonder helm de bouwplaats op komen, dus veiligheidsvoorschriften zijn heel normaal. Maar als de opdrachtnemer zich aan de huisregels moet houden, gaat dat al richting dienstbetrekking. Hoe meer de opdrachtgever te zeggen heeft, hoe meer het richting dienstbetrekking gaat.’

Persoonlijke arbeid

‘De zzp’er moet vervangbaar zijn’, zegt Rethans. ‘De krant moet iedere dag bezorgd worden en het maakt niet uit wie dat doet. Als hij maar bezorgd wordt. Als opdrachtgever mag je niet tegen de zzp’er zeggen: als jij niet kunt, dan bel ik iemand anders uit de pool van ondernemers. De ondernemer moet bij ziekte zelf zijn vervanging regelen, dus de vrije vervanging.’ ‘Maar goed’, zegt Elbert, ‘ik denk dat Reed Bussiness Information niet heel blij was geweest als ik vandaag iemand anders had gestuurd. Je mag daarom wel objectieve criteria vastleggen waaraan de vervanging moet voldoen. Objectieve criteria zijn bijvoorbeeld: in het bezit zijn van een auto, van een bepaald diploma, etc. Je kunt daarin ook vastleggen dat als de vervanger de werkzaamheden niet goed doet, de zzp’er aansprakelijk wordt gesteld.’

Wet-DBA-Heleen-Elbert

Schadeloosstellingsovereenkomst

De vier sprekers, behalve Rethans, benadrukken dat het, zeker als opdrachtgever, verstandig is om vooraf een goede schadeloosstellingsovereenkomst op te stellen. ‘Het is verboden om op te nemen dat de opdrachtgever de premie verhaalt op de zzp’er als blijkt dat het toch gaat om een dienstbetrekking’, zegt Jellinghaus. ‘Dat is in strijd met de wet. Vermijdt daarom ook altijd het woord “verhaal”. Wél kun je opnemen dat de opdrachtgever er vanuit gaat dat de opdrachtnemer echt zzp’er is en als blijkt dat dat niet het geval is, er sprake is van een wanprestatie. Neem dat op in de schadeloosstellingsovereenkomst. De opdrachtgever heeft wel het recht om de loonbelasting en de zorgbelasting te verhalen op de zzp’er.’

Modelovereenkomst invullen

‘De Wet DBA is in theorie wel een vooruitgang voor de zpp’ers’, zegt Elbert. ‘De verantwoordelijkheid en het risico worden verdeeld tussen de opdrachtgever en –nemer. In de praktijk word je alleen niet meer ingehuurd. Een tip voor de opdrachtgevers: zorg dat je een kopie hebt van de VAR-verklaringen van de mensen die je hebt ingehuurd. Het is beter voor je dossieropbouw, mocht er een inspecteur komen. Overigens, inspecteurs kunnen geen naheffingen opleggen als de ondernemer zijn IB-aangifte al heeft gedaan en de winst uit onderneming al betaald is.’ ‘Maar laten we even teruggaan naar de basis’, zegt Jellinghaus. ‘We maken een overeenkomst zodat we duidelijke afspraken hebben, niet voor de fiscus.’

‘Als het duidelijk is dat je zzp’er bent’, zegt Elbert, ‘dan heb je ook geen modelovereenkomst nodig om dit allemaal in op te nemen.’ Langevoord geeft als tip: mocht je wel gebruikmaken van een modelovereenkomst, gebruik dan de algemene overeenkomst of een brancheovereenkomst die de Belastingdienst op de site heeft staan. ‘Een individuele overeenkomst duurt lang en moet heel gedetailleerd. Grote kans dat daar in de praktijk uiteindelijk toch van af wordt geweken en je bent toch verplicht om conform de overeenkomst te werken.’ Rethans vult daarin aan dat de doorlooptijd bij de Belastingdienst inmiddels is opgelopen naar 12 tot 16 weken. ‘Wij hebben 6500 modelovereenkomsten binnengekregen, waarvan er 4700 zijn afgerond. Daarvan is 29% goedgekeurd.’

Valkuilen

Maar er schuilen ook gevaren in het gebruik van een standaardovereenkomst. De geel gemarkeerde artikelen in de overeenkomst mogen niet aangepast worden. De ‘gewone, witte’ regels mogen dat wel, maar mogen niet in strijd zijn met de gele markeringen. ‘Ik heb letterlijk een keer gezien dat er in een overeenkomst was opgenomen dat de zzp’er doorbetaald krijgt tijdens zijn vakantie’, zegt Elbert. ‘Dat kan natuurlijk nooit, dan is er sprake van dienstbetrekking.’

Elbert merkt op dat de druk bij de inspecteurs dermate hoog is dat de soep heter wordt gegeten door de Belastingdienst dan door de rechter en de wetgever. ‘Je kunt alleen geen bezwaar of beroep aantekenen tegen de beslissing of je modelovereenkomst wordt afgekeurd. Wel kun je in bezwaar gaan tegen de naheffing. Vervolgens kom je bij de rechter en die is soepeler dan de inspecteurs.’

‘Gebruik de komende periode om je contracten met opdrachtnemers te controleren’, geeft Rethans als tip mee. ‘Als het niet goed is in 2017, krijg je nog geen boetes. Maar doordat je er nu mee bezig bent, kun je het goed geregeld hebben voor 2018. Het moet bovendien goed geregeld zijn, niet alleen voor de Wet DBA, maar ook volgens het arbeidsrecht.’

Nextens Academy

Nextens Academy organiseert regelmatig seminars of verdiepingsdagen over verschillende onderwerpen die betrekking hebben op uw vakgebied. Wilt u ook ergens over bijgepraat worden? Kijk op de Nextens Academy pagina voor het actuele aanbod.

terug