We zijn alweer enkele jaren verder sinds de toeslagenaffaire voor het brede publiek bekend is geworden. Veel burgers zijn als gevolg van onrechtmatige en onevenredige terugvorderingen in enorme financiële problemen terechtgekomen.
Met de toeslagenaffaire is ook bekend geworden dat de Belastingdienst werkte met fraudelijsten waaronder de, lange tijd geheimgehouden, FSV-lijst (de Fraude Signalering Voorziening). Vele burgers kregen echter ook bij de aangifte inkomstenbelasting te maken met een harde fraudeaanpak door de Belastingdienst in het ‘project 1043‘. Burgers die in dit project vielen, werden op de FSV-lijst geplaatst met de code ‘1043’ achter hun naam en werden geconfronteerd met extra controles en navorderingen. Uit onder andere publicaties en rapporten van de Autoriteit Persoonsgegevens en PWC is gebleken dat vermelding op de FSV-lijst vaak onrechtmatig en discriminatoir is.
Uit verschillende nieuwe uitspraken is gebleken dat burgers regelmatig de stelling innemen dat de vermelding op de FSV-lijst (met code 1043) tot een (gedeeltelijke) vernietiging van de aanslag moet leiden.
In strijd met de AVG maar geen verlaging van de aanslag
Op 10 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1748) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het door de Belastingdienst in strijd handelen met de AVG, binnen het project 1043 en de FSV, niet kan leiden tot verlaging van de aanslag. Alleen in zeer uitzonderlijke situaties is bij risicoselectie sprake van een schending van een grondrecht (bijvoorbeeld discriminatie op grond van afkomst, geaardheid of geloofsovertuiging). Een dergelijke situatie kan in de praktijk tot de conclusie leiden dat de inspecteur niet de bevoegdheid heeft om de aangifte te corrigeren. De belastingplichtige moet wel gemotiveerd stellen dat van een dergelijke situatie sprake is waarna de inspecteur de nodige gegevens aan de belastingplichtige en de rechter moet verstrekken zodat de rechter dit kan beoordelen.
De Hoge Raad heeft op 14 januari 2022 in een andere zaak (ECLI:NL:HR:2022:14) geoordeeld dat een belastingonderzoek bij belastingplichtige niet onrechtmatig is. Het gegeven dat belastingplichtige in de FSV was opgenomen, werd niet van belang geacht, ook niet wanneer die gegevensverwerking op zichzelf beschouwd onrechtmatig is.
Hoe zijn belastingrechters na deze arresten met FSV-vermeldingen (onder code ‘1043’) omgegaan?
Uit een zaak voor het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2022:362) bleek dat de Belastingdienst aan alle klanten van een belastingadvieskantoor, waaronder belanghebbende die ook klant was van dat belastingadvieskantoor, de projectcode 1043 had gekoppeld met opname in de FSV omdat het belastingadvieskantoor onderwerp van een strafrechtelijk onderzoek was. De belastingplichtige meent dat de opgelegde navorderingsaanslag vanwege de (mogelijke) opname in de FSV (onder code 1043) vernietigd moest worden. Het Hof oordeelt op 27 januari 2022 echter dat de mogelijke FSV-vermelding onvoldoende is nu er volgens het Hof geen schending van een grondrecht is.
Ook het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2022:308) oordeelt op 1 maart 2022 in een andere zaak dat opname in de FSV onder code 1043 niet tot de conclusie kan leiden dat een navorderingsaanslag onrechtmatig is en vernietigd moet worden. In deze zaak volgt het Hof de stelling van de inspecteur dat de aanhoudende negatieve resultaten altijd tot een bronbeoordeling leidt en dat dit los staat van de vraag of belastingplichtige in de FSV vermeld staat.
Verder verwerpt het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:1748) in een andere zaak op 8 maart 2022 de stelling van belastingplichtige dat een aanslag moet worden vernietigd vanwege opname in de FSV (onder code 1043). Belastingplichtige heeft niet gemotiveerd gesteld dat in haar geval sprake zou zijn van één van de uitzonderlijke situaties die leidt tot schending van haar grondrechten. De enkele verwijzing naar project 1043 is onvoldoende.
Onbevredigend gevoel
Uit de hiervoor genoemde uitspraken blijkt dat verschillende gerechtshoven een beroep op een vermelding in de FSV niet snel gegrond verklaren. Hoewel de redeneringen van deze hoven op zichzelf te volgen zijn, moet ik eerlijk bekennen dat deze uitspraken bij mij een nogal onbevredigend gevoel oproepen. Feit is immers dat jarenlang onrechtmatige lijsten werden bijgehouden waarop veelal burgers met een andere nationaliteit zijn geplaatst. Vele van deze burgers zijn slachtoffer geweest van de toeslagenaffaire en deels gecompenseerd, anderen nog niet. Vele van deze burgers werden aan strengere controles onderworpen door (mogelijk) vooringenomen inspecteurs met fikse (onredelijke) aanslagen tot gevolg. En natuurlijk is de Belastingdienst al door de Autoriteit Persoonsgegevens ‘gestraft’ voor het op onrechtmatige wijze verwerken van persoonsgegevens. Ik betwijfel echter ten zeerste of met de aan de Belastingdienst opgelegde boete en de lopende compensatietrajecten het vertrouwen bij een groot deel van burgers in de Belastingdienst en de rechtsstaat is hersteld. Dat een beroep op opname in de FSV relatief kansloos is, helpt daar niet bij. Hoe begrijpelijk een oordeel van een Hof ook mag zijn.
A. Laghmouchi
Advocaat – belastingkundige bij L&i Advocaten
