Bij het opstarten van een eigen onderneming zijn banken, zeker tijdens de huidige financiële crisis, terughoudend met het verstrekken van een lening. Om geldleningen aan startende ondernemers door familieleden en dergelijke te stimuleren is de zogenoemde Tante Agaathlening geïntroduceerd. Bij deze lening, die vanaf 2001 wordt omschreven als een directe belegging in durfkapitaal (artikel 5.17 Wet IB 2001), krijgt de verstrekker een aantal fiscale voordelen. Het betreft een vrijstelling in box 3, een extra heffingskorting en (gemaximeerde) aftrekbaarheid van verliezen in box 1.
De regeling is per 1 januari 2011 aangepast op de laatste twee punten. De box 3-vrijstelling is in stand gebleven en is voor 2012 op een bedrag van 56.420 euro gesteld. De heffingskorting (artikel 8.20 Wet IB 2001) wordt echter langzaam afgebouwd naar nihil per 1 januari 2014. In 2012 en 2013 geldt nog een korting van 0,7% respectievelijk 0,4% van het bedrag van de geldlening. De verliesaftrek van maximaal 46.984 euro geldt vanaf 2011 alleen voor leningen die vóór 1 januari 2011 zijn verstrekt. Indien er een nagekomen terugbetaling komt op een afgeschreven lening en daarvoor aftrek is toegestaan, wordt – ook nog na 1 januari 2011 – de persoonsgebonden aftrek in zoverre teruggenomen.
Volgens artikel 32 Uitv. reg. IB 2001 gelden de volgende formele vereisten:
- de lening moet worden verstrekt aan een beginnende ondernemer;
- de lening moet minimaal acht jaar zijn achtergesteld;
- de lening moet binnen vier weken na het sluiten van de geldleningovereenkomst bij de Belastingdienst worden geregistreerd conform de Registratiewet 1970;
- de beginnende ondernemer moet de geldlening gebruiken voor de financiering van verplicht ondernemingsvermogen;
- de lening bedraagt minimaal 2.269 euro en de rente bedraagt maximaal de wettelijke rente (op dit moment 4%);
- de geldlening mag niet zijn aangegaan tussen de belastingplichtige en zijn fiscale partner;
- de geldlening mag niet zijn aangegaan tussen personen die gezamenlijk een onderneming drijven.
Er worden ook eisen gesteld aan de vormgeving van de leningovereenkomst. In FiscaalTotaal is daarom het model Overeenkomst van geldlening van durfkapitaal opgenomen.
Beginnende ondernemers die durfkapitaal wensen aan te trekken, hebben een beschikking nodig waarin wordt verklaard dat zij beginnend ondernemer zijn. In FiscaalTotaal is hiervoor het Verzoek om te worden aangemerkt als een beginnend ondernemer i.v.m. durfkapitaallening opgenomen. In de toelichting van het model wordt aangegeven waaraan een natuurlijk persoon dan wel rechtspersoon moet voldoen om als beginnend ondernemer te worden aangemerkt.
Voor het kunnen aftrekken van een verlies uit durfkapitaal moet de verstrekker van de lening een beschikking verlies op beleggingen in durfkapitaal als bedoeld in artikel 6.8 Wet IB 2001 aanvragen. In FiscaalTotaal is voor deze situatie het Verzoek om beschikking ter zake niet voor verwezenlijking vatbare deel van de geldlening (belegging in durfkapitaal) opgenomen. Er moet duidelijk zijn dat het kwijtgescholden gedeelte van de onderneming niet meer voor verwezenlijking vatbaar is. De kwijtschelding aan de beginnende ondernemer mag niet eerder dan 12 maanden na verstrekking van de lening zijn gedaan. Voor het verlies wordt uitgegaan van het binnen acht jaar na verstrekking van de lening kwijtgescholden bedrag, tenzij sprake is van faillisement of surseance van betaling (artikel 34 Uitv. reg IB 2001).
Hof Arnhem en Rechtbank Breda hebben op 20 december 2011 respectievelijk 7 december 2011 een aftrek voor verlies uit durfkapitaal geweigerd omdat niet aan de voorwaarden was voldaan. Het ging hierbij om de registratietermijn en het vereiste van daadwerkelijke kwijtschelding.
Het geschil voor Hof Arnhem (nr. 11/00757, LJN BV0376) betrof een vrouw die samen met haar echtgenoot een lening durfkapitaal van 55.000 euro verstrekte aan B en C die gezamenlijk een VOF vormden. De geldleningsovereenkomst is ondertekend op 17 januari 2003 en het bedrag is op 20 januari 2003 telefonisch overgemaakt. Op 19 februari 2003 heeft de Belastingdienst de geldleningsovereenkomst geregistreerd. Volgens Hof Arnhem werd terecht een beschikking verlies op beleggingen in durfkapitaal geweigerd omdat de geldleningsovereenkomst niet binnen vier weken na het overeenkomen daarvan is geregistreerd. Aangezien de geldlening op 17 januari 2003 was overeengekomen, de overeenkomst op die datum was ondertekend en een opschortende voorwaarde niet was gebleken, had deze uiterlijk op 14 februari 2003 geregistreerd moeten zijn. Het Hof verwierp het standpunt van de vrouw dat enkel bij misbruik strikt aan de wettelijke vereisten moet worden voldaan. De keuze voor een registratietermijn van vier weken was ook niet onredelijk.
Voor Rechtbank Breda (nr. 11/2744, LJN BV1060) ging het om een vader die in totaal 118.844 euro uitleende aan de (op te richten) VOF van zijn zoon en dochter. Die lening werd wel tijdig geregistreerd maar Rechtbank Breda volgde het standpunt van de inspecteur dat de lening niet conform artikel 6.8, lid 2 Wet IB 2001 is kwijtgescholden. Niet alleen ontbrak schriftelijk bewijs van de kwijtschelding, ook bleek uit een onderzoek van FIOD-ECD dat de man, via een in 2007 opgerichte BV, ‘BTW-rondjes’ met zijn zoon heeft opgezet om het uitgeleende bedrag met nooit verrichte prestaties terug te ontvangen.
