Er is de nodige beweging rondom het werken met zzp’ers. De Belastingdienst heeft aangekondigd dat vanaf 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium na bijna 9 jaar zal worden opgeheven. Dit betekent dat de fiscus vanaf die datum weer actief gaat controleren op welke relatie er nu precies bestaat tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer (zzp’er) om zo schijnzelfstandigheid tegen te gaan.
Daarnaast is vlak voor de zomervakantie het wetsvoorstel “Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden” bij de Raad van State ingediend. De contouren van de wet en de bedoelingen van de wetgever zijn duidelijk: meer arbeidsrelaties en minder zzp’ers. Ondanks dat het wetsvoorstel – dat op zijn vroegst op 1 januari 2026 pas lijkt te worden ingevoerd – nog kan worden aanpast, staat één ding vast: stilzitten is geen optie!
Opheffen handhavingsmoratorium wet DBA
Het handhavingsmoratorium van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) wordt per 1 januari 2025 opgeheven. De fiscus heeft aangekondigd niet te wachten op nieuwe wetgeving. En gaat dus reeds op basis van de huidige wet handhaven. Dit betekent dat de Belastingdienst naheffingsaanslagen en boetes kan gaan opleggen indien er van schijnzelfstandigheid sprake is. De Belastingdienst gaat hierbij overigens niet verder terug naar eerdere jaren, tenzij sprake is van kwade opzet.
De Belastingdienst heeft naar wij hebben begrepen de afgelopen tijd circa 80 FTE extra aangenomen om de handhaving te intensiveren. De sectoren die naar verwachting de meeste aandacht zullen krijgen zijn de zorg, het onderwijs en de kinderopvang. Ook andere sectoren zullen echter met deze fermere opstelling van de Belastingdienst te maken krijgen.
Toetsing Belastingdienst
De Belastingdienst zal toetsen of sprake is van een arbeidsovereenkomst op basis van de volgende drie criteria:
- Werkgeversgezag;
- De verplichting tot het leveren van (persoonlijke) arbeid;
- Een beloning.
Als aan deze criteria wordt voldaan, is er, ongeacht de bedoelingen van partijen, sprake van een arbeidsovereenkomst.
Deliveroo-arrest
Voor een verdere beoordeling kan gebruik worden gemaakt van de door de Hoge Raad gestelde criteria in het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023. Volgens de Hoge Raad kunnen onder andere van belang zijn:
- De aard en duur van de werkzaamheden;
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- De hoogte van deze beloningen;
- Of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- Of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. Bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij of zij werkt of heeft gewerkt. Ook de duur waarvoor hij of zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt speelt een rol.
Ondernemer in het economisch verkeer
De bovenstaande criteria zijn niet nieuw, maar de Hoge Raad benadrukt wel dat de inbedding (punt 3) en het zijn van ondernemer in het economisch verkeer (punt 9) belangrijke indicatoren zijn.
De Hoge Raad merkt daarbij op dat niet alleen moet worden gekeken naar de formele situatie (de overeenkomst). Belangrijk zijn vooral de materiele omstandigheden (hoe wordt de overeenkomst opgevolgd in de praktijk).
Tot slot verwachten wij dat de Belastingdienst bij de beoordeling alvast met een schuin oog zal kijken naar het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ (VBAR).
Wetsvoorstel VBAR
In oktober 2023 is het eerste wetsvoorstel VBAR gepubliceerd voor internetconsultatie. Bij de internetconsultatie heeft het wetsvoorstel veel kritiek gekregen en, mede daardoor, is het recentelijk aangepast. Begin juli 2024 is nog door de oude Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Van Gennip) een aangepast wetsvoorstel gepubliceerd en voorgelegd aan de Raad van State. Het wetsvoorstel bestaat uit twee delen.
‘In dienst van’
Het eerste deel heeft als doel om de open norm ‘in dienst van’ uit het Burgerlijk Wetboek te verduidelijken. Daarnaast wordt getracht een toetsingskader (door middel van indicaties) te bieden. Aan de hand hiervan kan bepaald worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst of zzp’er.
In het tweede deel wordt een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst geïntroduceerd bij een uurtarief onder de € 32,24 (peildatum 1 juli 2023). Het doel hiervan is het makkelijker te maken voor werkenden om een arbeidsovereenkomst te claimen.
Het is de bedoeling dat de wet per 1 januari 2026 ingaat.
Voorgesteld toetsingskader
In het wetsvoorstel wordt aangegeven dat er gewogen moet worden wat het zwaarst weegt:
W: wordt de arbeid verricht onder werkinhoudelijke of organisatorische sturing door de werkgever?
Z: in hoeverre wordt er door de arbeider voor eigen rekening en risico gewerkt?
- Indien Z zwaarder weegt dan W, dan is er geen arbeidsovereenkomst.
- Indien W zwaarder weegt dan Z, dan is er wel een arbeidsovereenkomst.
- Indien W en Z aan elkaar gelijk zijn, dan moet er worden gekeken naar de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer.
Hoe de exacte afweging gemaakt moet worden, wordt volgens het wetsvoorstel nog uitgewerkt met indicaties in een algemene maatregel van bestuur. In het wetsvoorstel zijn wel al 11 voorbeeldcasussen opgenomen. Deze lichten toe hoe het toetsingskader en de indicaties uitpakken in een aantal praktische situaties.
Het inhuren van zzp’ers lijkt lastiger te worden
Uit de toelichting en deze casussen maken wij op dat het in de toekomst (indien het wetsvoorstel inderdaad in de huidige vorm wordt aangenomen) voor opdrachtgevers risicovoller wordt om zzp’ers in te huren. Zo lijkt het in de toekomst bijvoorbeeld niet langer mogelijk om zzp’ers in te huren voor reguliere functies. Het gaat dan om functies die een structureel karakter hebben binnen de organisatie en die zij-aan-zij worden verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Ook niet als er hierbij sprake is van tijdelijke uitval (zoals ziekte of zwangerschap) of indien er sprake is van een interim-manager.
Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan de inhuur van verplegers in de zorg of leraren in het onderwijs. Beiden worden ook als voorbeeld genoemd in het wetsvoorstel, beiden met de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op basis van het huidige wetsvoorstel is het lastig voor te stellen dat dergelijke functies in de toekomst nog als zzp’er kunnen worden uitgevoerd.
Conclusie en aanbeveling
Het moge duidelijk zijn dat de overheid de schijnzelfstandigheid wil aanpakken. Zowel qua wetgeving als handhandhaving wordt hier flink op ingezet.
Het proactief herzien van overeenkomsten en het in lijn brengen van de arbeidsrelaties met de criteria van de Belastingdienst c.q. het wetsvoorstel VBAR is wat ons betreft cruciaal om juridische en fiscale risico’s te vermijden. Partijen doen er goed aan om hun huidige werkwijze en contracten tegen het licht te houden en waar nodig aan te passen. Dit geldt ons inziens vooral voor opdrachtgevers, aangezien naheffingen en boetes in beginsel voor hen zijn.
Wij geven als tip mee om in ieder geval met de nieuwste modelovereenkomsten te werken en te monitoren (en waar nodig bij te sturen) of er in de praktijk ook daadwerkelijk conform de overeenkomst wordt gewerkt.
Om de risico’s te vermijden, bestaat de kans dat partijen in de toekomst voor het tijdelijk vervullen van functies meer zullen gaan inzetten op inlenen en uitzenden in plaats van het inhuren van zzp’ers . Ondanks dat daarmee de discussie over werknemer of zzp’er wordt omzeild, worden de arbeidskosten voor werkgevers hierdoor waarschijnlijk hoger en komen hier andere risico’s om de hoek kijken waar partijen rekening mee moeten houden (onder andere de wet ketenaansprakelijkheid en de inlenersaansprakelijkheid).
Stefan Marcus en Bas Cramer zijn als fiscalist werkzaam bij Ymere en schrijven op persoonlijke titel voor Nextens
ZZP’er of in loondienst?
