Goed nieuws: het aantal faillissementen is in Nederland het afgelopen jaar nog nooit zo laag geweest. Deze recordlaagte is mede te verklaren doordat de overheid veel ondernemingen overeind houdt met allerlei corona-steunpakketten. De verwachting is dat, zodra de overheid deze steunpakketten beëindigt, veel ondernemingen (alsnog) in financiële problemen zullen geraken. Een deel van de ondernemingen die gebruik maken van de steunpakketten, in welke vorm dan ook, zullen op enig moment weer aan hun verplichtingen moeten doen. Uitstel is geen afstel!
Wet homologatie onderhands akkoord
De wetgever heeft de Wet homologatie onderhands akkoord (“WHOA”) niet voor niets versneld aangenomen. Zij probeert op deze manier een mogelijke faillissementsgolf zoveel mogelijk af te zwakken. Sinds 1 januari 2021 is de WHOA van kracht. De WHOA maakt het mogelijk voor ondernemingen in zwaar weer om schulden te herstructureren door met schuldeisers en eventueel met aandeelhouders een onderhands akkoord te sluiten buiten faillissement. In essentie is de WHOA dus bedoeld om te voorkomen dat een (levensvatbare) onderneming met een te hoge schuldenlast failliet gaat. De gedachte daarachter is dat een levensvatbare onderneming – na de totstandkoming van een akkoord – meer opbrengst kan generen voor schuldeisers en aandeelhouders.
Start WHOA-procedure
Een geslaagd beroep op de WHOA begint met de constatering dat een schuldenaar voorziet dat hij op enig moment niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen voor een (groot) deel van zijn schulden, maar nog wel beschikt over levensvatbare bedrijfsactiviteiten. Zowel de schuldenaar als (een deel) van zijn schuldeisers kunnen het initiatief nemen voor de WHOA-procedure. In deze fase van de procedure kan worden besloten tot het inzetten van een herstructureringsdeskundige die het akkoord voorbereidt en aanbiedt aan de rechtbank. Verder is het van belang dat de schuldenaar een startverklaring deponeert bij de rechtbank. Vervolgens kunnen partijen kiezen voor een besloten akkoordprocedure of een openbare akkoordprocedure. De aanduiding van beide typen procedures geeft het verschil in uitwerking in de praktijk duidelijk aan.
Inhoud akkoord
De inhoud van het akkoord is in beginsel vormvrij. De WHOA verplicht de schuldenaar niet het aanbod aan al zijn crediteuren aan te bieden. Het is daarom aan te raden tijdens de WHOA-procedure de schuldeisers in klassen in te delen. Een indeling helpt om te beoordelen of een aangeboden akkoord redelijk is voor de verschillende partijen. Uitgangspunt hierbij is dat dezelfde schuldeisers op gelijke wijze worden behandeld en dezelfde rechten hebben. Verder is het dat de schuldeisers niet ‘slechter’ af mogen zijn ten opzichte van een faillissementssituatie. De schuldeisers zullen dit zelf kenbaar moeten maken.
Laat de klassenindeling toetsen door de rechter. Zo weet je zeker dat deze stap goed gaat, omdat een onjuiste klassendeling een aanleiding voor een rechter kan zijn om het akkoord niet te homologeren. Wanneer ten minste een twee derde meerderheid binnen een klasse heeft ingestemd, geldt het akkoord als aangenomen binnen die klasse. Homologatie is mogelijk wanneer er ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. Daarnaast is het ook mogelijk om overeenkomsten – na homologatie – eenzijdig te wijzigen op grond van artikel 373 Faillissementswet. Denk hierbij bijvoorbeeld aan duurovereenkomsten die zwaar op de onderneming drukken.
Homologatie van het akkoord door de rechter
Homologatie van het akkoord betekent dat het akkoord bindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Ondanks een eventuele tegenstem, zijn de schuldeisers en aandeelhouders op het moment dat het akkoord wordt gehomologeerd toch gebonden aan het akkoord. Homologatie door de rechtbank levert een executoriale titel op. Dit houdt in dat, mocht de schuldenaar zijn verplichtingen niet (tijdig) nakomen, de schuldeisers rechtstreeks de schuldenaar kunnen aanspreken om na te komen met een eventueel schadevergoedingsplicht als gevolg.
Eerste homologatie een feit!
Inmiddels is de eerste homologatie van een onderhands akkoord een feit waarbij een faillissement is afgewend. Voor 2021 en de jaren daarna hoop ik dat veel (levensvatbare) ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren, gebruik maken van de WHOA-procedure en op een dusdanig wijze hun onderneming kunnen herstructureren zodat zij kunnen voortgaan met ondernemen. Dit is in het belang van de onderneming van de schuldenaar, maar zeker ook voor schuldeisers die vaak beter af zijn dan bij een faillissement.
