De regel is dat belastingplichtigen mogen kiezen voor de meest gunstige btw-route. Dit recht wordt echter beperkt door het leerstuk misbruik van recht.
Tot het Hof van Justitie in 2006 in de zaak Halifax (HvJ 21 februari 2006, nr. C-255/02) oordeelde dat sprake was van misbruik van recht, werd gedacht dat misbruik van recht niet mogelijk zou zijn binnen de btw en werd ook weinig tot geen beroep gedaan op misbruik van recht of fraude. In kleine stapjes gaan we nu de andere kant op. Inmiddels lijkt bijna elke mogelijkheid die wordt benut om btw te besparen, te worden gekenmerkt als misbruik van recht of erger nog als fraude. Waar ligt de grens?
Wanneer misbruik van recht?
In de rechtspraak is uitgemaakt dat van misbruik van recht sprake is als wordt voldaan aan de volgende vereisten:
- Het behalen van belastingvoordeel is de enige of de doorslaggevende beweegreden van belastingplichtige.
- De transacties hebben buiten de fiscale gevolgen geen reële betekenis.
- De handelingen of de uitkomst hiervan is in strijd met de doel en strekking van de wet.
Terugdraaien van transacties
Als is vastgesteld dat sprake is van misbruik van recht, dan moet de transactie zodanig worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals deze zou zijn geweest voor de misbruik transactie. In de praktijk is dit erg lastig. Een constructie die wordt bestempeld als misbruik van recht bestaat namelijk vaak uit een tal van transacties die overigens ook civielrechtelijk een betekenis hebben. Welke transacties moeten worden teruggedraaid?
Doel en strekking van de wet
Bij het beoordelen of al dan niet sprake is van een misbruik van recht-situatie is het doel en de strekking van de wet van groot belang. Dit maakt het mijns inziens alleen maar lastiger. Het doel en de strekking van btw-wetgeving is namelijk niet altijd even duidelijk. Vaak zijn er ook politieke redenen waarom een bepaalde bepaling in de wetgeving is opgenomen. Een goed voorbeeld betreft het verlaagde btw-tarief van voedingsmiddelen. Recent heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over wat er nu allemaal als voedingsmiddel kan worden aangemerkt. Dit wordt dan door het Hof van Justitie nader ingevuld.
Vooroverleg met Belastingdienst
Het feit dat het doel en de strekking van wetgeving niet altijd even duidelijk is, maar wel van belang is voor het leerstuk misbruik van recht komt de rechtszekerheid niet altijd ten goede. Om deze rechtsonzekerheid weg te kunnen nemen, moet in de praktijk vooroverleg met de Belastingdienst worden gezocht. Vaak gaat dit goed, maar niet altijd. Soms wordt bij het minste of geringste geroepen dat sprake is van misbruik van recht of sterker nog: van fraude. Dit is vaak aan de orde bij complexe situaties, waarover de Belastingdienst dan niet bereid is afspraken te maken. De enige manier waarop dan nog rechtszekerheid kan worden verkregen, is door te gaan procederen. Maar dit kan jaren duren.
Kortom, lost leerstuk van het misbruik van recht een probleem op of levert het nu juist een probleem?
